При согласовании условий договора наличие конкурентного рынка обеспечивает возможность многогранного поведения как со стороны продавца, так и со стороны покупателя товара — особенно условий, воздействующих на цену предлагаемого к поставке товара. При этом и покупатель, и продавец определенно осознают, что неспособность договориться с контрагентом о цене повлечет «переход» последнего к конкуренту. И эта специфичность в поведении покупателя и продавца порождает совместный поиск взаимовыгодных условий сотрудничества и в конечном счете — заключение договора на приемлемых для обеих сторон условиях.

При типе строения рынка в виде двусторонней монополии в экономических и правовых отношениях на стороне предложения присутствует единственный продавец (монополист), а на стороне спроса — единственный покупатель (монопсонист). При этом складывается такая ситуация, при которой ни монополист, ни монопсонист не могут рыночными методами «принудить» партнёра вести себя подобно субъекту совершенно конкурентного рынка.

Эта ситуация связана с тем, что на указанном рынке процесс определения цены при заключении возмездных договоров сводится к торгу между двумя субъектами по поводу установления справедливой цены на товар, работу, услугу (далее — товар).

При этом каждый субъект таких правоотношений стремится достичь наибольшей выгоды именно для себя. Но зачастую то, что является выгодой для одного, представляет собой ущемление экономических интересов другого. И сделка не будет совершена до тех пор, пока стороны не договорятся о ее существенных для них условиях.

Однако то обстоятельство, что стороны согласовали все условия договора, в большинстве случаев фиксируемые на долгие годы сотрудничества, не означает установление справедливой цены на товар а является своего рода вынужденной необходимостью. Указанное обстоятельство обусловлено отсутствием как у продавца, так и покупателя иного потенциального контрагента (в силу специфики товарного рынка), т.е. отсутствием конкурентного рынка.

Так, если покупатель на определенном товарном рынке является единственным покупателем и, как следствие, обладает большей переговорной силой, то продавец будет вынужден снижать цену на реализуемый товар до минимума, необходимого данному покупателю. В противном случае его товар не будет реализован (ввиду отсутствия иного покупателя), и вероятность возникновения у продавца существенных убытков увеличивается в кратном размере. Прогнозируя ситуацию дальше, неспособность реализовывать товар может привести к остановке производства и т.п. и в конечном счете к уходу продавца с рынка.

Учитывая, что при двусторонней монополии обе стороны имеют равную переговорную силу, то цена на товар зависит от способности сторон отстаивать свои интересы. Ценовое лидерство при двусторонней монополии, носящее дискреционный характер, может привести как к ограничению выпуска товара и росту цен, так и к установлению монопольно низкой цены. Вместе с тем взаимозависимость продавца и покупателя может способствовать достижению стабильных отношений и созданию вертикальной интеграции успешно функционирующих звеньев производства в единую цепочку. Но так или иначе вопрос установления справедливой и экономически обоснованной цены договора в условиях двусторонней монополии на сегодняшний день является особо актуальным.

Волюнтаристский подход заказчика к формированию НМЦ1 при осуществлении закупок

Известно, что на сегодняшний день большое количество товаров реализуются посредством закупок по 44-ФЗ2 и 223-ФЗ3, где существенная доля заказчиков — это государственные заказчики и компании с государственным участием (большая часть из них, особенно в промышленном секторе экономики — монополисты).

Примечательно, что, соблюдая принцип эффективного расходования денежных средств, заказчики стремятся минимизировать свои расходы на приобретение товаров, в том числе используя свою рыночную власть.

В этой связи возникает ряд проблемных вопросов, связанных с ценообразованием, в числе которых можно выделить следующие:

1. Действующее законодательство РФ декларирует, что приоритетным методом, используемым при формировании НМЦ, является метод сопоставимых рыночных цен. Неприменение данного метода при возможности его применения зачастую приводит к занижению НМЦ. При этом в случае применения метода сопоставимых рыночных цен заказчик, руководствуясь своими локальными актами, имеет возможность волюнтаристски и безапелляционно снижать НМЦ до необходимого ему минимума, что, безусловно, приводит продавца к ситуации безысходности и убыточности поставки.

2. Ввиду отсутствия релевантных конкурентных рынков на практике складывается ситуация, что основным методом определения НМЦ является затратный метод, основанный на определении цены товара методом сложения издержек на его производство и прибыли.

При применении затратного метода в рамках формирования НМЦ, а также при изменении действующей цены долгосрочного договора заказчиком, к сожалению, нередко осуществляется:

• излишний запрос документов, информации: калькуляция товарного выпуска; динамика цен продукции; документы, подтверждающие цену покупных изделий; сравнительные калькуляции действующей цены (план, факт) с расшифровкой статей калькуляции; основные финансово-экономические показатели работы предприятия в динамике за предыдущий и на планируемый периоды и др.;

• произвольное исключение затрат на материалы, комплектующие и проводимые работы сторонними организациями, включая трудозатраты, инвестиционные составляющие и др.;

• занижение нормы рентабельности;

• установление в формуле изменения цены неиндексируемой доли;

• осуществление «постконтроля» на стадии исполнения договора, что выражается в форме запроса у продавца документов, подтверждающих фактически понесенные расходы на производство/реализацию товара. Такое поведение заказчика нельзя назвать добросовестным, поскольку оно расценивается нами как вмешательство в предпринимательскую деятельность, стремление контролировать и влиять на важнейшие составляющие нормального функционирования экономики продавца;

• отклонение от ценовых условий заключенного договора посредством неисполнения ранее согласованных условий (например, занижение согласованного размера рентабельности).

Важно отметить, что подобного рода подходы к формированию НМЦ не вызваны проблемами законодательного регулирования, а зачастую кроются в локальных актах заказчика.

Урегулирование конфликта

Помимо существующих правовых механизмов защиты в виде заявления о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции4, а также судебного обжалования действий хозяйствующего субъекта, предлагается рассмотреть возможность применения «квази-медиации» при разрешении подобного рода конфликтов на примере кейса РУСАЛ v. ММК5.

При проведении этого расследования антимонопольный орган столкнулся с примером двусторонней монополии, когда обе стороны договора имеют возможность оказывать решающее влияние на условия обращения товара на рынке. Стороны, принуждая друг друга к наиболее выгодным для себя условиям, создали риски для работы обеих компаний.  Вероятность антимонопольных санкций вынудила ММК и РУСАЛ согласовать взаимовыгодные условия поставки пека каменноугольного на долгосрочный период. В целом найденный консенсус способствовал созданию благоприятных условий для производства алюминия и металлургического кокса в России. На этом примере мы наблюдаем, как антимонопольный орган использует гибкие подходы в рамках своей компетенции по разрешению столь проблемных вопросов. Однако если принимать во внимание, что ценообразование является вопросом экономическим, требующим специальных аналитических знаний, то предлагается как на стадии формирования НМЦ, так и на стадии согласования условий договора привлекать независимых специалистов.

Это способствовало бы соблюдению баланса интересов обеих договаривающихся сторон и позволило бы произвести точный независимый расчет цены договора, обосновав необходимость включения в стоимость товара тех или иных статей затрат и необходимой нормы рентабельности. Предполагается, что выданное по результатам анализа заключение подтверждало бы правильность расчета цены и исключало бы возможность ее произвольного занижения.

В этой связи в целях стабильного экономического развития каждого игрока на рынке, во избежание негативных внешних эффектов в условиях двусторонней монополии видится возможным разрешение возникающего ценового дисбаланса посредством привлечения в переговорную деятельность третьей стороны.

Такой независимой третьей стороной может выступать как антимонопольный орган, так и сторонняя незаинтересованная экспертная организация (досудебный механизм разрешения частных проблем). Контрольный государственный орган или иное незаинтересованное лицо, обладающее специальными познаниями, помогут сторонам стабилизировать возникшую ситуацию и исключить перекосы в вопросах ценообразования. При этом основные задачи — соблюдение принципа невмешательства в договорные отношения, защита конкуренции и соблюдение интересов каждой из сторон — будут выполняться.

Читать подробнее